ISRARLI TAKİP SUÇU (TCK m.123/A)
Örnek –Yaşanmış- Olay;
“Samsun’un İlkadım İlçesi’nde yaşayan E… (36) eşiyle boşanma aşamasında olduğu dönemde 07/02/2012 tarihinde aniden ortadan kaybolur. Üç çocuğu olan kadın bugüne kadar bulunamamıştır. Yapılan soruşturma sonucu boşanma aşamasında olduğu kocası M… sorgulanır. Görgü tanıkları kadının kaybolduğu gün sabah saatlerinde bir parkta kavga eden çift olduğunu, adamın kadını zorla bir taksiye bindirdiğini, hatta taksicinin kapıyı kapatarak kadının kaçmasını engellediğini söylerler.
Ayrıca parkta kadınla kavga eden adamın M… olduğu tespit edilir. Olaydaki taksi ve sürücüsü bulunur. Taksi şoförü sorgulanır, şoför önce olayı hatırlamadığını söyler, sonra ifadesini değiştirerek olayı hatırladığını ama adama yardım etmediğini ve kişileri nereye bıraktığını hatırlamadığını söyler, sonrasında taksici serbest bırakılır. M… isimli adam tekrar tekrar araştırılır ancak kadını öldürüp öldürmediği kanıtlanamadığı gibi öldürdüyse nereye sakladığı ortaya çıkarılamaz.
Kaybolma tarihinden önceki zamanlarda E… isimli kadın M… hakkında; kendisini takip etmesi, telefonla rahatsız etmesi, evini rahatsız etmesi, çalıştığı iş yerlerine gelip işverenlerini tehdit etmesi, bu sebeple bir çok işten ayrılmasına sebep olması, bir gün evine izinsiz girerek kendisine saldırması gibi sebeplerle defalarca suç duyurusunda bulunmuştur. Ancak bu fiillerin hiç biri M…’nin hapse girmesine yeterli değildir. Sonuçta olay, faili meçhul kalır ve E…; 21/08/2023 tarihi itibariyle hala kayıptır.”
Neticede sorulması gereken gerçek soru şudur; Yukarıda bahsedilen olaydan önceki bir tarihte ısrarlı takip suçu düzenlenmiş olsaydı sonuç değişecek miydi?
5237 s. TCK’nın “Hürriyete Karşı Suçlar” Kısmında, 123/A Maddesinde düzenlenen “ısrarlı takip” suçu; 7406 s. Kanun’un 8’inci Maddesi ile 15/05/2022 tarihinde müstakil bir suç olarak Ceza Kanununa eklenmiştir. Daha önce TCK’nın 123’üncü maddesindeki “kişilerin huzur ve sükununu bozma” suçu içerisinde değerlendirilen ve kişilerin manevi hayatına zarar verme, onları rahatsız etme olarak tanımlayabileceğimiz fiillerin artık bu suçun kapsamına girdiğini söylemek yanlış olmayacaktır.
İngilizce’de “Stalking” terimi; “Yumuşak, temkinli veya sinsice yürümek”[1] anlamlarına gelmekle birlikte avcılıkta kullanılan bir terimdir. Eski İngilizce’de “avın izini sürmek” anlamında kullanılan bir avcılık terimi olan “stalking” son yıllarda sosyal medyada “bir kişiyi onun rızası olmaksızın sürekli bir şekilde gözetlemek, izlemek” anlamında kullanılmaktadır.
Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) “Musallat Olma (Stalking)” başlıklı 34’üncü maddesinde[2] ısrarlı takip, “Belirli bir kişiye yönelik, o kişide korku uyandıracak sonuçlar veren tehditkâr ve sürekli davranışlar” şeklinde tanımlanmıştır.[3]
Amerikan doktrininde, makul bir insanın tehdit olarak algılayacağı veya korku, endişe duyacağı, tekrarlanan ve takip etme (izleme) şeklinde ortaya çıkan kasıtlı davranışlar, “stalking” olarak değerlendirilmektedir.
Türk Hukukunda genellikle; “fail tarafından ısrarlı olarak gerçekleştirilen ve mağdurun kendisinin veya yakınlarının güvenliğine yönelik korku duymasına sebebiyet verecek nitelikteki rahatsız edici davranışlar” [4]ısrarlı takip olarak tanımlanmaktadır.
Israrlı takip fiillerini fail bakımından sınıflandırmak gerekirse; eski partner takibi (ex-partner stalking), tanıdık takibi (acquaintance stalking) ve yabancı takibi (stranger stalking) şeklinde ayırabiliriz. Ayrıca fail tarafından uygulanan yönteme göre ısrarlı takip; gerçek takip ve siber takip olarak ayrılabilir
Mağduru fiziken takip etme, yolda, okulda, parkta, spor salonunda veya her hangi fiziki mekanda tesadüfi görünen rastlaşmalar, boy gösterme (örneğin bir sanatçıyı rahatsız edecek ölçüde tüm konserlerinde kendini gösterme), istenmediği halde ısrarla çiçek gönderme, istenmeyen hediyeler gönderme, ısrarla telefon etme, mektup yazma, mağdurun özel eşyalarına dokunma, bu eşyalarda izler bırakma (defterine yazı yazma, küçük notlar verme gibi), mağdurun yakınlarını rahatsız edici davranışlar, aile bireylerine ulaşma, istenmedidiği halde onlarla tanışma ve konuşma, mağdura yakınları vasıtasıyla selam gönderme, evcil hayvanına yaklaşma, dokunma, ilgi gösterme vb davranışlar. Kısacası mağduru rahatsız eden, izlendiğini hissettiren, korkutup ürküten, belirli yoğunlukta endişeye sevk eden tüm fiiller gerçek takip örnekleri içinde sayılabilir.
Mağdurun sosyal medya alanlarını takip etme, devamlı mesaj gönderme, sohbet odalarında takip edip görüşmeye çalışma, mağdur adına fun sayfaları veya site açma (örneğin istenmediği halde bir sanatçı adına fun sayfası açma), mağdurun sosyal medya gönderileri altına ısrarlı şekilde beğenme veya yorum yapma, tekrarlayan aşırı övücü yorumlar yapma, tüm gönderileri ısrarla beğenme veya diğer kullanıcılara iletme, mağdurla ilişkilendirilen resimler videolar yayınlama gibi davranışlar siber takibe örnek olarak gösterilebilir.
Doğaldır ki sayılan tüm hareketlerin; özellikle mağdura veya yakınlarına yönelik olup tek fiil olarak bakıldığında kanuna aykırı olmayan ancak birleştiğinde, tekrarlandığında ve genel olarak tümü dikkate alındığında kasıtlı olarak işlenen, mağduru rahatsız edici, kortutucu, endişeye sevk edici niteliklere sahip olması gerekmektedir.
2. ISRARLI TAKİP SUÇU DÜZENLEMESİ:
2.1. ÖNLEYİCİ (TEDBİR) NİTELİĞİ:
5237 s. Türk Ceza Kanunu > Israrlı takip
MADDE 123/A- (Ek:12/5/2022-7406/8 md.)
(1) Israrlı bir şekilde; fıziken takip etmek ya da haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak suretiyle bir kimse üzerinde ciddi bir huzursuzluk oluşmasına ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olan faile altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Suçun;
a) Çocuğa ya da ayrılık kararı verilen veya boşandığı eşe karşı işlenmesi,
b) Mağdurun okulunu, iş yerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması,
c) Hakkında uzaklaştırma ya da konuta, okula veya iş yerine yaklaşmama tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi,
hâlinde faile bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Bu maddede düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
Israrlı takip suçu, müstakil bir suç olarak düzenlenmesinden önce aslında başka bir çok suçun unsuru olan, o suçların içerisinde eriyen suç vasfındaydı. Zira örneğin cinsel saldırı veya cinsel taciz suçlarının hazırlık aşamalarından birisi ısrarlı takip olarak gerçekleşmekteydi. Kanun koyucunun ısrarlı takibi müstakil bir suç olarak düzenlemesinin asıl amacı başka suçların hazırlık aşaması olarak kabul edilebilecek hareketleri önceden belirlemek ve bunlar daha büyük suçlara sebep olmadan faili engellemektir. Bu sayede fiiller gerçekleşmeden, ağır suçların hazırlık hareketi olarak değerlendirilen bazı hareketlerin cezalandırılması yoluyla; failin ortaya çıkması, engellenmesi veya en azından tespit edilmesi, -sınırlı da olsa- belirli bir caydırıcılığın gerçekleşmesi, sonuçta daha ağır suçların önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu sebeple ısrarlı takip suçu; önleyici suç düzenlemesi olarak nitelendirilebilir.
3. ISRARLI TAKİP SUÇUNUN UNSURLARI:
3.1. KORUNAN HUKUKİ DEĞER (KONU):
Öncelikle korunan hukuki değer; kişilerin maddi ve manevi varlığı, bireylerin bu varlıklarını geliştirme özgürlüğü veya hakkıdır. Anayasanın 17’inci Maddesi “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” düzenlemesi gereği her birey, kendisinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Toplum içerisinde yaşayan her kişinin bireysel özellikleriyle bütünleşen, özgün ve sınırsız şekilde özgürce geliştirdiği bir kişiliği bulunmaktadır. İnsanların toplumsal ve genel özelliklerinden (insan, baba, çocuk, öğretmen olmaları gibi) ayrı ve kendilerine özgü, onların birbirinden farklı (benzersiz) görülmelerini sağlayan fiziksel ve ruhsal nitelikleri bulunmaktadır ki bu özgün niteliklerin toplamı, onların kişiliğini gösterir.
Anayasanın 19’uncu Maddesi “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahiptir” düzenlemesi gereği herkes özgürce yaşama ve güvenliğinin sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Ayrıca; her bireyin özel ve aile hayatı bulunmaktadır. Anayasanın 20’inci Maddesi “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” düzenlemesi ile AİHS’nin 8’inci Maddesi “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” düzenlemeleri gereği her birey, kişiliğinin gerektirdiği özel alanı ile aile hayatına saygı gösterilmesin isteme hakkına sahiptir.
Yukarıda sayılan değerler dışında ısrarlı takip suçu bakımından korunan değerler, kişinin karar alma özgürlüğü, iç huzuru, cinsel özgürlüğü ile en önemlisi toplum içerisinde huzur ve sükun içerisinde yaşama hakkıdır. Genel olarak söylemek gerekirse ısrarlı takip suçu bakımından korunan hukuksal değerler; birey ve kişiliği, her türlü özgürlüğü, maddi ve manevi varlığı ile esenliğidir.
Israrlı takip suçunda fiil ancak iki farklı seçimlik hareketle işlenebilir. Bu hareketlerden birisi fiziken takip etmektir. Diğer seçimlik hareket ise madde metninde yazılı yöntemleri (haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri) kullanarak temas kurmaya çalışmaktar.
Dolayısıyla yukarıda 1.2. ve 1.3. bölümlerinde örneklerini verdiğimiz bir çok fiil ısrarlı takip suçunu oluşturmayacaktır. Ancak bu fiiller somut olayın özelliklerine göre farklı suçları meydana getirebilir (kişilerin huzur ve sükununu bozma ya da cinsel taciz gibi).
Israr; “direnme, ayak direme, üsteleme, üstünde durma[5]” anlamına sahiptir (TDK). “Israrlı” terimi, zarf olarak fiili tanımladığında “üstelenerek, yapılan hareketleri” sıfat olarak ismi tanımladığında “tekrarlanmayı” gösterir. “Israrcı” terimi ise bireyin kişiliğinin bir özelliği olarak genellikle gereksiz yere ısrar eden, bazı hareket ve sözleri tekrarlayan davranış biçimini ifade etmelidir. Ancak burada failin obsesif kompulsif kişiliğe (OKB)[6] sahip olduğundan bahisle bir rahatsızlığının olduğu savunmasının geçerliliği yoktur. Zira obsesyon ve devamında bundan kaynaklanan kompulsif fiillerden söz edilebilmesi için obsesif düşüncenin kişinin isteği dışında yineleyici biçimde ortaya çıkması, kişi için rahatsızlık verici, sıkıntı ve gerginlik yaratıcı olması gerekmektedir. Halbuki ısrarlı takip suçunda fail yaptığı tüm hareketleri belirli bir saikle (amaç-güdü) ve kasıtlı yapar.
Görüldüğü üzere “ısrar” terimi; mütemadi fiil, söz veya davranış şekillerini tarif etmekte olduğundan “ısrarlı takip” suçunun ancak mütemadi suç olabileceği anlaşılmaktadır.
Suç bakımından incelendiğinde “ısrar”; mağdurun iradesine aykırı ve kayıtsız şekilde kasıtlı, kısa aralıklarla tekrarlayan ve birleştirildiğinde bir amaca hizmet eden davranışların bütününü göstermelidir.[7] Bu noktada “ısrarlı bir şekilde” terimi failin ısrar iradesini değil fiillerini gösterir, ısrarın ispatı tekrarlanan fiillerin incelenmesiyle mümkündür.
Israr[8] terimini Yargıtay bir kararında aşağıdaki şekilde açıklamıştır;
“TCK’nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun unsurlarından birisi de ısrar öğesidir. Bazı hareketler yapıları gereği temadiye uygun değildir. Bu hareketlerin birkez yapılması ile suçun ısrar öğesi oluşmaz ancak bir çok kez tekrarı ile oluşur. Ancak temadiye elverişli hareketler bakımından ise suçun oluşması için birden çok kez tekrarı aramak hükmün konuluş amacı ve korunan hukuki yarara hizmet etmez. Temadiye elverişli hareketler yönünden olgusal bir değerlendirme yaparak gürültü ve hukuka aykırı davranışın kişinin huzur ve sükununu bozacak yoğunluğa yani ısrar boyutuna gelip gelmediği belirlenmelidir” (18. Ceza Dairesi 2018/911 E. , 2019/10217 K.)
Israrla tekrarlanan hareketlerin detaylı şekilde tartışılması gerektiğine dair Yargıtay kararı;
“somut olayda, sanığın müştekiden alacağını almak için bir kaç kez aradığını ve sadece iki adet hakaret içerikli mesaj gönderdiğini belirtmesi karşısında; TİB’den suç tarihindeki HTS kayıtlarının getirtilip sanığın müştekiyi kaç kez aradığının tespit edilerek sonucuna göre sanığın ne şekilde “sırf huzur ve sükunu bozma” saiki ile hareket ettiği ve ısrar unsurunun olayda nasıl gerçekleştiği tartışılıp açıklanmadan yerinde olmayan gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiş…” (4. Ceza Dairesi 2020/14709 E. , 2022/12756 K.)
Yaya veya her hangi bir araç kullanarak, belirli bir süre boyunca mağdur ile görsel veya fiziksel yakınlığı koruyarak izlemektir. Fiziken takip, peşine düşmek şeklinde gerçekleşebileceği gibi “mağdurun yakınlarında dolaşmak, varlığını bir şekilde hissettirmek, gittiği yerlere gitmek biçiminde de olabilir.” [9]
Bu halde failin saikine uygun olduğu ölçüde tesadüfi olmayan karşılaşmalar ısrarlı ise ve diğer unsurları da taşıyorsa fiziken takip şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak bazan aynı mahallede yaşayan veya aynı sosyal çevreye sahip insanların tesadüfi karşılaşmaları fiziken takip olarak görülebilir. Bu halde hangi fiillerin fiziken takip sayılabileceği hususu somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Örneğin aynı çevrede yaşayan ve daha önce ilişki yaşamış kişilerin toplantı ve davetlerde karşılaşması normal olmakla birlikte, failin mağduru rahatsız etme saikiyle hareket edip etmediği hususu somut olay ve iki tarafın davranışları incelenerek ortaya çıkarılacaktır. Failin fiziken takip fiilini işlediğini gösteren tesadüfi karşılaşmaların nasıl gerçekleştiği incelenirse veya bu karşılaşmalar haricinde mağdur ile ilişki kurmaya çalışması, diğer söz ve hareketleri bütün olarak incelendiğinde ısrarlı takip suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığına dair bir sonuç doğacaktır. Aynı çevrede yaşayan kişiler arasında belirli yerlerde tesadüfi karşılaşmalar olması, tek başına fiziken takip etmeyi göstermeyecektir. Bu konuda mağdurun faili uyarmış olması veya onun hareketlerine karşı iradesini fiil, söz ve davranışlarıyla göstermiş olması hususunun da incelenmesi gerekecektir.
Israr olgusu, fiziken takibin koşulu olmakla birlikte, bir defa takip etme veya farklı zamanlarda bir kaç defa takip etme mümkündür. Bu sebeple failin mağduru bir defa ısrarla fiziken takibi ile farklı zamanlarda bir kaç defa fiziken takip etmesi arasında fark yoktur. Önemli olan bu takip veya takiplerin mağdurun hayatında huzursuzluk, korku ve endişe yaratıyor olmasıdır. Bu halde fiziken takip konusunda gösterilen ısrar ile iletişim kurmak için gösterilen ısrar aynı görünümde değildir.[10]
Fiziken takip konusunda ısrar; takip fiilinin belirli ve korku yaratacak ölçüde gerçekleşmesine bağlıdır. Örneğin gece yarısı evine giden bir kadının takip edilmesi fiili tek bir seferde dahi yeterli endişe ve korkuya sebep olacağından, fiziken ısrarlı takip söz konusu olacaktır. Ancak iletişim kurma amacıyla yapılan hareketlerin ısrarlı sayılması için birden fazla olması ve belirli aralıklarla tekrarlanması gerekir. Fail, düzenli veya düzensiz aralıklarla çeşitli defalar fiziken takip gerçekleştirmiş ise tek suç oluşacaktır ancak bu durum failin kastının yoğunluğunu gösterdiğinden teşdid (ağırlaştırma) nedeni sayılmalıdır.
Israrlı takip suçu hakkında verilen kanun teklifinin gerekçe bölümünde hatalı olarak ısrar unsurunun, fiziken takibin birden fazla tekrarlanmasına bağlı olduğu fikri ileri sürülmektedir. Hatta aynı bölümde “Haksızlık teşkil eden fiilin makul sayılabilecek ölçülerde gerçekleştirilmesi halinde bu suç oluşmayacaktır” [11] cümlesi yazılmıştır. Kendi içerisinde açıkça bir mantık hatası taşıyan cümlenin doğruluğu yoktur. Zira bir suç tanımı yapılırken ortaya koyduğunuz suç tipinin unsurları arasında makul sayılacak ölçüde işlendiğinde suç olarak kabul edilmeyeceği cümlesi kurmak mümkün değildir. Örneğin kasten yaralama suçunu tanımlarken kurulmuş “bir tokat atmak suç değildir ama iki tokat atmayı suç sayacağız” şeklinde bir cümle ile yukarıdaki cümle arasında anlam olarak fark yoktur.
Bizce fiziken takibin bir defa ve belli bir yoğunlukta olması halinde, somut olaya göre takip süresi kısa da olsa ısrar koşulunun yerine geldiği kabul edilmelidir. Bu durumu madde gerekçesinde yazıldığı gibi kabul edersek, örneğin akşam karanlığında bir kadını 10 dakika boyunca takip eden biri hakkında, mağdurun bu takibi anladığı anda korku ve endişe yaşaması ve polisi araması sonucunda şikayetinin dinlenmemesi, yakalanan fail hakkında işlem yapılmaması gerekmektedir. Ya da örneğin yine akşam karanlığında evine giden 13 yaşında bir kız çocuğunu takip eden şahsın, çocuğun annesi tarafından şikayet edilmesi halinde; yalnızca bir defa takip ettiğinden bahisle şahıs hakkında soruşturma yapılmaması gerekecektir. Açıklanan sebeplerle fiziken takip konusunda ısrarın tek seferde dahi oluştuğunu kabul etmek zorundayız.
Suçun tamamlanması; mağdurun fiziken takibi öğrenmesiyle mümkündür. Zira ancak bu halde mağdurda korku ve endişe oluşmaktadır. Örneğin; fail mağduru fiziken takip etmiş ancak mağdurun bundan haberi olmamışsa, fail bu takipten aylar sonra mağdura onu geçmişte takip ettiğini gösteren bir resimli mesaj atmış ve bu mesaj mağdurda yeterli endişe ve korkuya sebep olmuşsa; suç mağdurun öğrendiği anda tamamlanmış olacaktır. Israrlı takip suçu şikayete bağlı olduğundan 6 aylık şikayet süresi (TCK m.73/2) mağdurun fiili öğrendiği anda (korku veya endişe unsuru bulunuyorsa) başlayacaktır.
Fail, mağdur öğrenmeden fiziken takibi kesmişse suç oluşmaz, zira netice gerçekleşmemiş, maddenin aradığı korku ve endişe unsuru mağdurda meydana gelmemiştir.
Mağdur takibin farkına vardığında fail fiziken takibi -farkına varıldığı için- bırakmışsa; Süleyman ÖZAR’a göre[12] tipik hareketin unsuru olan “ısrarlı bir şekilde” şartı gerçekleşmediğinden sorumluluk doğmayacaktır. Biz bu sonuca katılmıyoruz, zira suç tipine bakıldığında ısrarlı takip suçunun tehlike suçu değil zarar suçu olduğu görülmektedir.
Kanaatimizce; failin fiziken takibi, (farkına varıldığında bırakılmış dahi olsa) mağdurda yeterli endişe ve korku oluşturmuşsa suçun tamamlanıp neticenin meydana geldiğini söylemek zorundayız. Suç tamamlandığına göre failin teşebbüs (TCK m.35) hükmünden yararlanması mümkün değildir.
Madde metninin temas kurmaya çalışmak olarak açıkladığı seçimlik hareket ancak üç yöntemden biri veya birkaçıyla gerçekleşmelidir. Sınırlı sayıda yazılı olan temas yöntemleri; “haberleşme ve iletişim araçları, bilişim sistemleri ile üçüncü kişilerdir”. Bu yollardan birisini ısrarla kullanarak mağdurla temas kurmaya çalışan failin mesaj veya aramalarının hepsinin mağdura ulaşmış olması gerekli değildir. Önemli olan failin ısrarla bu yöntemleri kullanması ve bu kullanımlar sonucu mağdurun korku ve endişe yaşamasıdır. Burada mağdurun korku ve endişesinin kaynağı failin fiilidir. Bu sebeple kimden geldiği belli olmayan arama veya mesajlar hakında şikayetçi olan mağdurun faili bilmesi veya tanıması zorunlu değildir.
Haberleşme ve iletişim araçları; posta, telefon, e-mail, sosyal medya sitelerinden arkadaşlık istekleri, hatta bize göre ısrarla tekrarlayan sosyal medya beğenmeleri ya da yorumları bile mağdurda korku ve endişe uyandırıyorsa iletişim aracı olarak görülmelidir.
Ancak örneğin; mağdur ile aynı okulda olan failin -çeşitli zamanlarda ısrarla- sınıftaki tahtaya veya okulun duvarına mağdurun ismini belirterek mesaj yazması halinde yazı tahtası veya duvar, iletişim aracı olarak kabul edilecek midir? Ya da failin bir dergiye, gazeteye ilan vererek mağdurla iletişime geçmek istemesi korku ve endişe oluşturuyorsa gazete/dergi ilanı iletişim aracı olarak kabul edilmeli midir? Hatta daha aşırı bir örnek verecek olursak, failin kendi koluna dövme yaptırmak suretiyle mağdurun adını yazdırmış olması halinde –mağdur ile devamlı karşılaşıyorlarsa- diğer unsurlar da oluştuğunda, insan bedeni iletişim aracı olarak kabul edilmeli midir?
Madde metninden anlaşıldığı kadarıyla örneği verilen yazı tahtası, duvar, gazete, dergi veya insan bedeninin iletişim aracı olarak görülmesi imkansız ise de bize göre mağdura mesaj iletebilen her türlü aracın suçun oluşması bakımından iletişim aracı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bilişim Sistemleri; TCK’nın 243’üncü Maddesinde “verileri toplayıp yerleştirdikten bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu sebeple bize göre haberleşme ve iletişim araçlarına dahil olmakla birlikte kanun koyucunun bilişim sistemlerinden ayrıca bahsetmesinin sebebi; internet ve dijital iletişim araçlarının özellikle vurgulanması ihtiyacıdır. Zira internet ve benzeri (bulut gibi) araçlar gerçekte iletişim aracı olmakla bir önceki konuya dahil olmalıdır. Bu halde failin mağdur ile temas kurmaya çalışmasına yarayan tüm internet ve dijital sistemlerin bu kapsamda değerlendirilmesi gereklidir.
Üçüncü kişiler; failin mağdur ile temas kurmak üzere bir başka kişiyi araç olarak kullanması söz konusu olabilir. Bu kişinin fail veya mağdur tarafından tanınıp tanınmaması önemli değildir. Ayrıca üçüncü kişinin failin kastını bilmesi halinde müşterek faillik söz konusu olacaktır (TCK m.37/1). Üçüncü kişinin fail-mağdur temasını kurmak için haberleşme ve iletişim araçları ya da bilişim sistemlerini kullanmış olması; suçun oluşması bakımından farklılık yaratmayacaktır.
Israrlı takip suçu bakımından fail herkes olabilir, ancak Maddenin 2-a Bendi uyarınca failin suçu boşandığı ya da ayrılık kararı bulunan eşine karşı işlemesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Ayrıca fail hakkında önceden 6284 s. Kanunun 5/1, b ve c Bendleri gereğince hâkim tarafından verilen uzaklaştırma, konuta, okula veya işyerine yaklaşmama kararı bulunuyorsa; Maddenin 2-c Bendinde düzenlenen nitelikli hal meydana çıkmaktadır. Sayılan nitelikli haller düzenlenme şekli bakımından görünüşte özgü suç niteliğindedir.
Suçun oluşması bakımından saikin önemi yoktur. Özellikle fiziken takip fiillerinin cinsel taciz veya saldırı amaçlı işlendiği tahmin edilse de suçun tamamlanması bakımından failin saiki değil mağdurda “ciddi bir huzursuzluk oluşması ya da kendisi veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması” olarak tanımlanan neticenin meydana gelmesi yeterlidir.
6284 s. Kanunun 5. Maddesinde düzenlenen diğer tedbirler bakımından bir nitelikli hal oluşmayacağından örneğin “korunan kişiyi iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız etmemek” tedbiri uygulanan kişi, ısrarlı bir şekilde temas kurmaya çalışmak suretiyle ısrarlı takip suçunu işlediğinde nitelikli halin uygulanmaması eksiklik olarak görülmektedir.[13]
Israrlı takip suçu bakımından mağdur herkes olabilir. Ancak 2-a Bendi uyarınca failin suçu 18 yaşından küçük olan mağdura (çocuğa) karşı işlemesi, nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Israrlı takip suçu zarar suçudur, bu sebeple sırf hareket suçu olmayıp netice suçudur. Suçun tamamlanması neticeye (zararın ortaya çıkmasına) bağlıdır. Bu suç bakımından madde iki farklı netice öngörmüştür. Bu neticelerden birinin meydana gelmesi halinde suç tamamlanır. Bu iki neticeden birisinin meydana gelmesi söz konusu suç bakımından objektif cezalandırılma şartı mahiyeti taşımaktadır.[14] Bahsedilen neticeler ile fiil arasında illiyet bağı olmalı, netice failin fiilinden kaynaklanmalıdır. Madde metninde düzenlenen neticeler şunlardır;
1-/ Ciddi bir huzursuzluk oluşması:
Mağdurda ciddi bir huzursuzluk oluşup oluşmadığının objektif olarak belirlenebilmesi pek mümkün görünmemekle birlikte aslında mağdurun şikayetçi olması bile maddede belirtilen huzursuzluk şartının yerine geldiğini göstermelidir. Israrlı takip fiillerinden rahatsız olmamış mağdurun sırf intikam veya iftira amacıyla failden şikayetçi olması mümkündür. Bu yönde iddianın olması halinde, hakim somut olayın özelliklerine göre karar vermek zorundadır. Yine de mağdurun yaşadığı huzursuzluğun değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca ciddi huzursuzluğun nasıl kanıtlanacağı hususu uygulamaya bırakılmıştır. Bu konuda hakimin somut olayın özelliklerine göre karar vereceğini söylemek tek başına bir çözüm getirmeyecektir. Yaşadığımız güncel soruşturma ve kovuşturmalar sebebiyle biliyoruz ki, adli sistemde dava dosyasını bir an önce ve bir şekilde kapatma isteği sebebiyle toplumda genel bir cezasızlık algısı oluşmaktadır. Ayrıca soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısının suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hakkındaki düşüncesi önemlidir. Israrlı takip sebebiyle mağdurda ciddi bir huzursuzluk bulunuyorsa dahi Cumhuriyet Savcısı tarafından, Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi (CMK m.171) ya da Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (CMK m.172 , KYOK, takipsizlik) verilmesi mümkündür. Bilindiği üzere her iki karara da sulh ceza hakimliği nezdinde itiraz edilebiliyorsa da günümüz koşullarında bu itirazların gerektiği gibi incelendiği hakkında şüphe de bulunmaktadır. Bu sebeple mağdurda ciddi huzursuzluk neticesinin oluştuğu hususunda takdir yetkisinin soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısında bulunması bir kısım şikayetin sonuçsuz kalmasına sebep olabilir.
Ayrıca mağdurda oluşan ciddi huzursuzluğun nasıl tespit edileceği ile ilgili uygulamada bir çok problem çıkacağı açıktır. Bu konuda psikolog veya ATK raporu alınmasının oluşturduğu zorlukların aşılması gerekmektedir. Ciddi huzursuzluk hakkında elimizde bir ölçüt olmadığı gibi her kişi bakımından farklı değerlendirilebilecek subjektif sonuçlar çıkması muhtemeldir.
Bu halde başta belirttiğimiz gibi sadece mağdurun şikayetçi olması zaten onun huzursuzluk yaşadığının bir delili olmakla birlikte diğer unsurları varsa suçun tamamlandığını düşünmek daha akılcı bir yol olacaktır. Sonuçta “ciddi” teriminin maddeye eklenmesi yerinde değildir.
“Soruşturulması ve koşvuturulması şikayete bağlı bu suç bakımından şikayet gerçekleştikten sonra, ısrarlı bir şekilde, tekraren işlenen takip fiilleriyle, ayrıca, “bir kimse üzerinde ciddi bir huzursuzluk oluşmasına ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden” olunup olunmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığını düşünmekteyiz.” (İzzet ÖZGENÇ > https://izzetozgenc.com/ makale/ israrli-takip-sucu-uzerine-hukuki-degerlendirmeler)
Madde metninden anlaşıldığı üzere kişi tarafından ısrarlı takip fiillerinin işlenmesi sonucu mağdurda ciddi ölçüde bir huzursuzluk oluşmamış ise suç oluşmayacaktır.
2-/ Kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması:
Bu netice daha objektif ve açık olduğundan diğerine göre daha uygundur. Zira mağdur her halde kendisi veya yakınları bakımından güvenlik endişesini açıkça ifade edebilir. Ancak yakınları teriminin nasıl yorumlanacağı belirli değildir. Örneğin mağdurun aile bireyleri yakınıdır ve fakat sevgilisi, arkadaşları, komşusu, uzak akrabaları yakını olarak görülmeli midir? Bu noktada “mağudurun yakınları” teriminin geniş yorumlanması ve çevresinde olup tanıdığı, değer verdiği tüm kişilerin yakını olduğu kabul edilmelidir.[15]
1-/ Çocuğa ya da ayrılık kararı verilen veya boşandığı eşe karşı işlenmesi, (123/A/2-a)
Israrlı takip suçu; 18 yaşından küçüklere (TCK m.6/1-b) karşı işlenmişse, fail ile mağdur daha önceden evli olup mahkeme tarafından ayrılık kararı (TMK m.171/3)[16] verilmişse veya fail ile mağdur boşanmış (TMK m.166) ise bu nitelikli hal gerçekleşmiş olmaktadır.
Mağdurun yaşı 18’den küçük olup fizik olarak 18 yaşından büyük görünüyorsa; ATK’dan kemik yaşının tespiti hakkında rapor gereklidir. Mağdurun yaşının tespiti, neticenin meydana geldiği an itibariyle olmalıdır.
Bilindiği üzere 15 yaşından itibaren çocuğun ayırt etme gücünün (temyiz kudreti)[17] olduğu kabul edilir. Bu sebeple 15 yaşından küçük çocuklar bakımından şikayet hakkı çocuğun kanuni temsilcilerindedir.
15 yaşından küçük çocuğa karşı ısrarlı takip suçu işlenmiş (netice gerçekleşmiş) ve çocuk durumu kanuni temsilcilerine söylememişse; şikayet süresinin kanuni temsilcilerin durumu öğrenmesinden itibaren başlayacağı açıktır. Ancak, çocuk durumu 16 yaşına geldiğinde ana-babasına söylemiş ve fakat kendisi şikayetçi olmak istememişse ana-babanın şikayet hakkı bulunmalı mıdır? Bu koşullarda çocuk açısından netice 15 yaşından önce gerçekleşmiş olduğundan ana-babanın durumu hangi zamanda öğrenmiş olduğuna bakmadan, öğrenmelerinden itibaren başlayacak 6 aylık süre içinde şikayet haklarının olduğu düşüncesindeyiz.
Ayrıca ısrarlı takip suçunun 18 yaşından küçük çocuğa karşı işlenmiş olması halinde, durumu öğrenen ana-baba açısından “ciddi bir huzursuzluk oluşması ya da kendileri veya yakınlarından birinin (çocuğun) güvenliğinden endişe duymaları” neticesinin zaten gerçekleşmiş olduğundan bahisle ana-baba da bu suçun mağdurları haline geldiğinden, süresi içinde şikayet haklarının olduğu söylenebilir. Bu halde failin ısrarlı takip suçunu birden fazla kişiye (çocuk ve ana-babaya) karşı tek fiille işlediği dikkate alınarak TCK m.43/2 gereği uygulama yapılmalıdır. Sonuçta faile TCK m.44 dikkate alınarak TCK m.123A/2-a gereği bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilecek ve TCK m.43 gereği bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılacaktır.
Israrlı takip suçu, ayrılık kararı verilmiş eşe karşı işlenmişse; TMK m.171 gereği verilmiş ayrılık kararının süresine dikkat edilmelidir. Zira ayrılık kararı en fazla üç yıl için verilebildiğinden suçun tamamlandığı zamanın bu üç yıllık süre içine denk gelmiş olması önemlidir. Örneğin ayrılık kararı süresi bir yıl için verilmiş ve fail bu bir yıllık sürede rahatsız etmeye başlamış ancak netice ayrılık kararı süresinin bitmesinden sonra gerçekleşmişse suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği (TCK m.2/3) sözü edilen nitelikli hal uygulanmamalıdır.
Israrlı takip suçu, boşanma kararı (TMK m.166) verilmiş eşe karşı işlenmişse; bahsedilen nitelikli halin uygulanması için neticenin, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
2-/ Hakkında uzaklaştırma ya da konuta, okula veya iş yerine yaklaşmama tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi, (123/A/2-c)
Hakkında 6284 s. Kanunun “Hâkim tarafından verilecek önleyici tedbir kararları” başlıklı 5’inci Maddesinin 1’inci Fıkrasında sayılan onbir farklı tedbirden yalnızca b ve c Bendleri gereğince hâkim tarafından verilen sırasıyla;“müşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhâl uzaklaştırılması ve müşterek konutun korunan kişiye tahsis edilmesi” veya “korunan kişilere, bu kişilerin bulundukları konuta, okula ve işyerine yaklaşmaması” yönünde koruma kararı bulunuyorsa; fail hakkında nitelikli hal gerçekleşecektir. Ancak bu nitelikli halin uygulanabilmesi için ısrarlı takip suçunun, koruma kararının uygulanma süresi içerisinde tamamlanmış olması gereklidir.
Hakim tarafından verilen koruma kararına karşı 6284 s. Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’ne uygun şekilde itiraz[18] edilmiş olması halinde; kararın tefhimi veya tebliğinden itibaren başlayan iki haftalık süre ile ilgili aile mahkemesinin itirazı değerlendirip sonuçlandırma süresi içinde bu kararın kesinleşmemiş olduğu dikkate alınmalıdır.
4.7. NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ HÂL:
Netice sebebiyle ağırlaşmış suç (TCK m.23) ile suçun nitelikli unsurları birbirinden farklıdır. Fiil kastedilenden daha ağır veya farklı bir netice meydana getirmişse TCK m.23 hükmü uygulanmalıdır. Suçun netice sebebiyle ağırlaşmış olması halinde temel şeklinde bir değişiklik olmayıp sadece neticesi ile ilgili sonuç (ceza) değişir. Ayrıca failin bu neticeden sorumlu olması için; netice bakımından taksirle hareket etmiş olması gerekir.
Nitelikli haller tipe uygun fiilin haksızlık iceriğini arttıran veya azaltan unsurlardır ve sadece fiil ya da fail ile ilgili özelliklere bağlıdır. Nitelikli hallerin neticeyle ilgisi bulunmaz. Örneğin kasten yaralama suçunda failin silah kullanması (TCK m.86/2-e) nitelikli haldir. Ancak suçun temel şekliyle ya da nitelikli halleriyle işlenen kasten yaralama fiili sonucu mağdurun yüzünde iz oluşmuşsa veya yaşamı tehlikeye girmişse (TCK m.87) ayrıca fiilin neticesi ağırlaşmış olmaktadır.
Bir kişi silah kullanmadan da kasten yaralama fiilini işleyip mağdurun hayatını tehlikeye atabilir veya yüzünde iz oluşmasına sebep olabilir. Kısaca kişi suçun temel şeklini işlemiş ancak netice ağırlaşmıştır. Ayrıca nitelikli haller kastın kapsamına dahildir, bu sebeple failin kastının dışında kalmış nitelikli haller sebebiyle cezanın ağırlaştırılması mümkün değildir (TCK m.30/2)[19]
Açıklanan sebeplerle TCK m.123A/2-b Bendi; netice itibariyle ağırlaşmış hal olarak düzenlenmesi gerekirken maddenin nitelikli halleri arasında sayılmıştır.
Bir suça ilişkin kanuni düzenleme yapılırken, önce suçun temel şekli tanımlanır. Bundan sonra, sırasıyla o suçun daha az ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları ve akabinde de neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri belirlenir. Sorumluluk için, suçun nitelikli unsurları bakımından kastın varlığı gereklidir; buna karşılık, suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali bakımından ise, kastın varlığı gerekmez, bu neticenin öngörülebilir olması yeterlidir. (İzzet ÖZGENÇ > https://izzetozgenc.com/ makale/israrli-takip-sucu-uzerine-hukuki-degerlendirmeler)
Israrlı takip suçu bakımından ağırlaştırıcı sebep; mağdurun okulunu, iş yerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması (TCK m.123A/2-b)
Mağdur bakımından suçun temel şeklinde belirtilen“ciddi huzursuzluk ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyma” neticesi genellikle kişinin manevi hayatı bakımından sonuçlar doğurmakla birlikte suç fiili sebebiyle mağdurun hayatında çok daha ciddi ve maddi sonuçlar doğabilmektedir. Bu sebeple kanun koyucu, mağdurun hayatının maddi anlamda etkilenmesi, suç sebebiyle okul veya iş hayatının değişmesi gibi sonuçları ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlemiştir.
Mağdurun hayatında, maddede sayılanlardan çok daha ağır sonuçlar da oluşabilir, örneğin mağdurun evliliğinin bozulması, boşanması, üniversite sınavına girememesi gibi sonuçlar madde metninde sayılamayan ciddi sonuçlardır. Genel olarak madde metninde sayılan sonuçlar yerinde olmakla birlikte örneklediğimize benzer sonuçların ortaya çıkması; cezanın alt sınırından uzaklaşılarak ağırlaştırılması için gerekçe teşkil edebilmektedir.
Israrlı takip suçunun tamamlanması ve failin ceza alması sonucunda fail aleyhine açılacak tazminat davasında TCK m.123A/2-b’de sayılan kayıpların tamamının maddi tazminat olarak istenmesi mümkündür. Mağdurun sayılan zararlardan farklı kayıpları varsa ve illiyet bağı mevcutsa, açılacak maddi tazminat davasında madde metninde sayılmayan zararlar da failden istenmelidir.
Israrlı takip suçu ancak kasten (TCK m.21) işlenebilir, ayrıca olası kast da mümkündür. Suçun oluşması açısından hangi saikle hareket edildiğinin de önemi yoktur. Zarar suçu olduğundan maddede tanımlanan neticelerden birisinin oluşması yeterlidir.
Taksir (TCK m.22), kastın yanında istisnai bir sorumluluktur ve ancak kanunda belirtildiği hallerde uygulanabilir. Bu sebeple ısrarlı takip suçu bakımından taksirli sorumluluk mümkün değildir.
Öncelikle ısrarlı takip suçu; müterakki (geçitli) suç değildir. Asli norm düzenlemesi olduğundan ısrarlı takip suçu başka suçlarla birlikte işlendiğinde gerçek içtima uygulanmalıdır.
Örneğin; “16 yaşındaki mağdur akşam 20:00 saatinde evine giderken peşinde birisi olduğunu farkeder ve birden korkuya kapılarak koşmaya başlar. Bunu gören fail de koşarak mağdura yetişir ve eliyle mağdurun ağzını kapatarak mağduru karanlık bir sokağa götürmeye çalışır. Mağduru tutarak sokağa götüren fail mağduru öpmeye çalışır, o anda mağdur failin elini ısırır, sinirlenen fail mağdura o….. şeklinde hakaret eder ve bir tokat atar, aralarında boğuşma yaşanır. Bu esnada mağdurun gözlüğü kırılır ve kırılan cam parçası mağdurun yüzünü çizer. Boğuşma esnasında mağdur bağırmayı başarır ve panikleyen fail, mağdurun kolundaki çantayı çekerek alıp kaçar.“
Yukarıdaki örnek olayda kaç tane suç ortaya çıkmış olursa olsun; mağdurun takibi farkedip korkması ve kaçmaya çalışması anında ısrarlı takip suçu unsurları tamamlanmış olup failin bu suçtan da (gerçek içtima uygulanarak) cezalandırılması gerekir. Olayda fiziken takibin sebebi, cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma veya nitelikli yağma olduğundan bahisle “fiziken takip, bu suçların hazırlık hareketidir” şeklindeki iddialar hatalıdır. Örnek olayda fiziken takip mağdur tarafından farkedilmeyip, fail mağdur habersizken saldırsaydı ve onu sokağa çekmiş olsaydı, neticesi ortaya çıkmadığından ısrarlı takip suçu oluşmayacaktı.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden “kanunun hükmü ve amirin emri” (TCK m.24) varsa suç oluşmayacaktır. Örneğin suç işleyerek kaçmaya başlayan failin CMK m.90/1-a gereği takip edilmesi, CMK m.139 gereği görevlendirilen gizli soruşturmacının fiilleri ya da CMK m.140 gereği kişilerin teknik araçlarla izlenmesi halinde suç oluşmayacaktır.
Meşru savunma ve zorunluluk halinin ortaya çıkması (TCK m.25) ısrarlı takip suçu bakımından mümkün görülmemektedir. Ancak biri tarafından takip edildiğini farkeden mağdurun, kimliğini veya bulunduğu yeri öğrenmek maksadıyla fali takip etmeye başlaması sonucu failde endişe ve korku oluşması halinde meşru savunma tartışılabilir.
Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m.26) hükmünün uygulanma olanağı vardır. Uzak korumaya ihtiyacı olan iş adamının aracının korumaları tarafından farkedilmeden takip edilmesi veya kendisinin de ilgilendiği bir erkek arkadaşının takibini öğrenen kızın buna ses çıkarmaması hallerinde suç oluşmaz. Ancak örneğin, alacağını tahsil etmek amacıyla borçlusuna ısrarla telefon eden veya mesaj gönderen kişi bakımından TCK m.26 hükmünün uygulanma olanağı yoktur.[20]
Israrlı takip suçunun; cebir, şiddet, korkutma ve tehdit (TCK m.28) altında işlenmesi mümkündür. Özellikle üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak suretiyle işlenen ısrarlı takip suçunda örneğin abisi olan failin baskısı veya korkutmasıyla okuldaki kız arkadaşına mesaj gönderen veya failin temas isteğini ileten üçüncü kişi bakımından TCK m.28 uygulanabilir
Haksız tahrik (TCK m.29) bulunması halinde ısrarlı takip suçu işlenebilir. Kızına cinsel taciz mesajları gönderen kişiyi takip ederek neticenin oluşmasına sebebiyet veren baba bakımından haksız tahrik hükümleri uygulanabilir.
7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ:
Israrlı takip suçu zarar suçu olduğundan suçun oluşması neticenin gerçekleşmesine bağlıdır. Bu sebeple netice gerçekleştiğinde yani mağdurda“ciddi huzursuzluk ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması” hali meydana çıktığında suç oluşmuştur.
Fail, fiziken takibi beceremeyip yolunu kaybetse veya bir kaç defa telefonla temas kurmaya çalıştıktan sonra mağdur telefon numarasını değiştirse; netice meydana gelmişse yine de suç oluşur. Bu sebeple ısrarlı takip suçu açısından teşebbüs (TCK m.35) hükmünün uygulanma olanağı yoktur.
Failin temas isteği ya da fiziken takipten mağdurun haberi olmadan vazgeçmesi halinde netice meydana gelmediğinden suç da oluşmayacaktır. Bu sebeple gönüllü vazgeçme (TCK m.36) hükmünün uygulama olanağı zordur.
Ancak örneğin; failin mağduru bir kaç defa fiziken takip edip daha sonra vazgeçmiş olduğu olayda, mağdur bir kaç ay sonra farklı bir sebeple geçmiş güvenlik kamerası görüntülerini incelerken, bir şahsın kendisini evine kadar takip ettiğini veya evini gözetlediğini görüp ciddi huzursuzluk yaşamışsa suç oluşacaktır. Bu halde fail fiziken takipten kendi isteğiyle vazgeçmiş ve fakat suçun neticesi oluşmuş olduğundan gönüllü vazgeçme (TCK m.36) hükmü uygulanmalıdır.
Genellikle tek kişi tarafından işleniyor olsa da ısrarlı takip suçu bakımından iştirak mümkündür. “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” (TCK m.37/1) hükmü gereği bir kaç kişinin bir mağduru rahatsız etmesi veya takip etmesi halinde kişilerin hepsi fail olur.
Failin, mağdurla üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışması söz konusu ise iştirak bakımından bazı özel durumlar meydana gelebilir.
Faile mağdur hakkında bilgi veren, onun adresini, telefonunu veya gittiği yerleri söyleyen kişi yardım eden (TCK m.39) olarak sorumlu olacaktır. Bu noktada yardım eden tarafından “özel hayatın gizliliğini ihlal” (TCK m.134) ya da “verileri hukuka aykırı şekilde verme veya ele geçirme” (TCK m.136) suçlarının işlenmiş olabileceği araştırılmalıdır.
Üçüncü kişi failin kastını bilmiyorsa veya kusur yeteneği olmayıp vasıta olarak kullanılmışsa dolaylı faillik ortaya çıkacaktır (TCK m.37/2).
Ancak örneğin; failin kastını bilmeyen üçüncü kişi, bir kez temas kurmaya çalışması sonucu mağdur tarafından engellenmiş ya da reddedilmiş ise sonrasında aynı kişinin tekrar başka temas isteğinde bulunması halinde işlediği fiildeki haksızlığı idrak etmemiş olduğu kabul edilmez. Bu halde üçüncü kişinin, –bizce- yardım eden (TCK m.39) olarak sorumlu olması gerekir.
Olayda birden çok fail varsa ve ısrarlı takip suçunun; ayrılık kararı verilen veya boşandığı eşe karşı işlenmesi (123A-2a) veya hakkında uzaklaştırma ya da konuta, okula veya iş yerine yaklaşmama tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi (123A-2c) söz konusu ise sayılan nitelikli haller sebebiyle bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası, yalnızca bu niteliklere sahip olan (özel) fail hakkında geçerlidir. Diğer failler suçun temel şekli gereği sorumlu olacaklarından; altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmalıdır.
Israrlı takip suçu bakımından; suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi (TCK m.43/1) suçun mahiyetinde bulunan “ısrar” kavramı sebebiyle özellik gösterir. Israr kavramı zaten belirli davranışların tekrarlanması anlamında olduğundan bu suç bakımından teselsül anlamına gelmez. Suçun niteliği sebebiyle örneğin, mağdurla temas kurmak için bir çok kez mesaj atılması halinde tek suç oluşacaktır. Kısaca ısrarlı takip suçu bakımından birden çok kez tekrarlanan hareketlerin tümü bir araya getirildiğinde suç oluşmaktadır.
Ancak örneğin; mağdur şikayetçi olup soruşturma açıldıktan sonra failin fiziken takip veya temas kurmak için hareketlerine devam etmesi durumunda zincirleme suç tartışılabilir. Soruşturmadan uzun süre geçtikten sonra ya da kovuşturma aşamasında failin tekrar temas kurmaya çalıştığı durumda, yenilenen suç işleme kararı bulunduğundan ortada iki ayrı suç vardır.
Israrlı takip suçunun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi (TCK m.43/2) mümkündür. Bu halde doktrinde; failin yaptığı tek hareketten birden çok kişinin etkileneceğini bilmesi gerektiği ileri sürülüyor ise de, suçun neticesinin mağdurda oluşan zarara bağlı olması sebebiyle failin böyle bir bilgiye sahip olup olmadığının önemli olmaması gerekir.
Örneğin; fail bir kız çocuğunu takip ederken takip etmekte olduğu kızın yanındaki arkadaşının durumu farketmesi sebebiyle her iki çocukta “ciddi huzursuzluk ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması” şeklinde açıklanan netice oluşmuşsa, bu noktada artık failin bilgisinin bir önemi olmadığı kanaatindeyiz. Zira korunan hukuki değer her iki çocuk için geçerlidir ve fail bilinçli olsun ya da olmasın fiziken takip sonucu her iki çocukta da netice (zarar) meydana gelmiştir.
Ya da örneğin; fail bir evi gözetlemekte ve mağdur evde bir kaç arkadaşıyla kalmaktadır. Fail bir kaç defa takip ve sonucunda evi gözetlerken evdeki kızların hangisinin mağdur olduğunu veya belki de evde kimler olduğunu bile bilmiyorken, “failin mağdurları bilmesi gerekir” fikrini ileri sürmemiz hatalı olacaktır. Zira evi gözetleyen failin evde sadece mağdurun bulunduğuna inanıyor olması halinde dahi işlediği fiilin neticesi evde bulunan herkesi etkilemektedir. Dolayısıyla bu suç bakımından failin hareketlerinin sonuçlarını kontrol etme olanağı bulunmadığı hallerde suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi (TCK m.43/2) mümkündür.
Israrlı takip suçu bakımından fikri içtima (TCK m.44) mümkün görünmez. Zira mütemadi suçlar sadece başka mütemadi suçlarla örtüşebilir. Israrlı takip suçunun, örtüşebileceği başka mütemadi suçlarla birlikte işlenmesi pek mümkün değildir. Fikri içtimanın bulunabilmesi için tek fiil ve sonucundaki neticenin birden çok suça sebep olması gerekir. Ancak mütemadi suçlar başka ani suçlarla kesişebilir ki böyle durumlarda gerçek içtima kuralları geçerlidir.
Örneğin; fail temas kurmak amacıyla mağdura farklı zamanlarda üç mesaj göndermiş ve birisinde tehdit, diğerinde hakaret ve üçüncüsünde cinsel taciz suçu işlemiş ise somut olayda gerçek içtima (ne kadar fiil varsa o kadar suç ve sorumluluk vardır kuralı) geçerli olmalıdır. Olayda fail; hakaret, tehdit cinsel taciz ve ısrarlı takipten soumlu olmalıdır.
Ancak fail bir çok mesaj atmış ve bu mesajların beş tanesinde hakaret, üç tanesinde tehdit varsa bu halde tehdit içerikli mesajlar ile hakaret içeren mesajlar hakkında kendi aralarında fikri içtima hükmü geçerli olup ayrıca ısrarlı takip sebebiyle cezalandırılma gerekecektir.
Israrlı takip suçunun temel şekli ve nitelikli halleri şikayete tabidir. Suç tamamlanmışsa neticenin meydana çıktığı andan itibaren şikayet süresi 6 aydır (TCK m.73/2). Suç, 8 yıllık dava zamanaşımına tabiidir (TCK m.66/1-e). Ayrıca zamanaşımı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağından (TCK m.66/6) ısrarlı takip fiilleri devam ettiği sürece zamanaşımı başlamayacaktır.
CMK m.253/3 hükmü gereği ısrarlı takip suçu uzlaştırma kapsamı dışındadır. Ancak Cumhuriyet Savcısı; kamu davasının açılmasının erteleyebilir (CMK m.171) ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (CMK m.172) verebilir.
Israrlı takip suçu; mütemadi suç olduğundan CMK m.12/2 gereği kesintinin gerçekleştiği yer asliye ceza mahkemesi yetkilidir. Ancak suç bilişim sistemleri kullanılarak işlenmişse; mağdurun yerleşim yeri mahkemeleri de yetkilidir (CMK m.12/6). Asliye ceza mahkemesi basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verebilir (CMK m.251/1). Suçun temel şeklinden ceza verilirse erteleme (TCK m.51/1) mümkündür. Bir yıl veya daha az süreli hapis cezası verilirse seçenek yaptırımlara çevrilebilir (TCK m.50/1).
Israrlı takip suçunun müstakil bir suç olarak düzenlenmesi geç de olsa memnuniyet vericidir. Zira kadına karşı işlenen suçların birçoğunda hazırlık hareketi olan fiillerin önceden şikayete konu olabilmesi hususu; kadınların daha ağır (cinsel saldırı veya kasten öldürme gibi) suçlara karşı korunmasını sağlayacaktır. Bu sebeple failin daha ağır suçlar işlemeden tespit edilmesi ve cezalandırılması önemlidir. Ancak tespit edebildiğimiz kadarıyla aşağıdaki hususların uygulamada sorun çıkaracağı düşüncesindeyiz;
Madde metnindeki “ciddi huzursuzluk” neticesi yalnızca “huzursuzluk” olarak düzenlenseydi daha uygun olurdu kanaatindeyiz. Ancak devamında “kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olunması” şeklinde düzenleme mağdurun kendisini daha kolay ifade etmesine yardımcı olacağından; şikayetin sonuçsuz kalmasının önüne geçilebilir.
“Ciddi huzursuzluk” hususunun kanıtlanması veya ölçülmesi zor da olsa uygulamada hakimler, mağdurun ifadeleri ve somut olay çerçevesinde doğru sonuçlar çıkaracaklardır. Ancak bize göre mağdurun sadece şikayetçi olması ya da mağdurun kadın olması hususları suçun neticesi bakımından yeterli olmalıdır.
Suçun temel şeklinin şikayete tabi olup nitelikli hallerinin res’en soruşturulması ve kovuşturulması gerektiği düşüncesindeyiz.
Ağırlaştırıcı hal olan “Mağdurun okulunu, iş yerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması,” bendinin maddeye üçüncü fıkra olarak eklenmesi daha uygun olacaktır.
Suçun temel şekli sebebiyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi (CMK m.171) ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar (CMK m.172) verilebilmesi sakıncalıdır. Yine suçun temel şeklinden ceza verilmesi halinde; erteleme (TCK m.51/1) ve seçenek yaptırımlara çevrilme (TCK m.50/1) olanağının olması düzenlemenin amacını ortadan kaldıran bir unsurdur. Zira kadına karşı şiddetin önlenmesi amacıyla bir kısım ağır suçların hazırlık veya başlangıç hareketlerine karşı tespit ve önleme fonksiyonlarının amaçlanan şekilde hayata geçmesi; suçun yaptırımının failin özgürlüğünü kısıtlayıcı derecede ağır olmasına bağlıdır.
Bu sebeple ısrarlı takip suçunun en önemli özelliğinin (muhtemel) daha ağır suçları önleme fonksiyonu olduğu unutulmamalıdır.
___________________________
Av. Nihat BAŞ, 21/08/2023
[1] stalking, in stalk, v. intransitive. To walk softly, cautiously, or stealthily.
https://www.oed.com/search/dictionary/?scope=Entries&q=stalking (Erişim Tarihi:14/08/2023)
[2] Madde 34 – Musallat Olma: Taraf Devletler, başka bir kişiye karşı mükerreren tehditkâr davranışlara girişerek kişinin güvenliğinden endişe etmesine sebep olan kasıtlı davranışların suç sayılmasını sağlamak üzere gereken yasal veya diğer tedbirleri alır. (https://istanbulsozlesmesi.org/ > Erişim Tarihi:14/08/2023)
[3] “Musallat olma”, bir başka kişiye yönelik, o kişinin kendi güvenliğinden endişeye kapılmasına yol açacak, kasıtlı ve süreklilik taşıyan davranış olarak tanımlanmaktadır. Belirli bir kişiye yönelik, o kişide korku uyandıracak sonuçlar veren tehditkâr ve sürekli davranışlar bu tanım kapsamına girer. Tehditkâr davranış örnekleri arasında bir kişinin sürekli olarak takip edilmesi, bir kişiyle kendisi istemediği halde iletişime geçilmesi veya bir kişiye kendisinin izlendiğinin açık edilmesi yer alır. Fiilen mağdurun peşinden gitme; kendisinin bulunduğu işyerinde, spor veya eğitim tesislerinde boy gösterme ve mağduru sanal dünyada (sohbet odaları, sosyal paylaşım siteleri vb) takip etme, verilebilecek örnekler arasındadır. İstenmediği halde iletişim kurma, modern iletişim araçları ve internet dâhil olmak üzere çeşitli yoları kullanarak mağdurla aktif temas halinde olma çabalarıdır.
Ayrıca, tehdit edici davranış kapsamına çok çeşitli davranışlar girebilir: Başka bir kişinin mülkünü tahrip, bir kişinin özel eşyaları ile teması gösterir izler bırakılması, bir kişinin beslediği evcil hayvanın hedef alınması, elektronik ortamda sahte kimlikler oluşturma veya gerçek olmayan bilgiler yayma gibi.
Bu tür tehditkâr herhangi bir davranışın bu hükmün kapsamına girebilmesi için kasıtlı ve mağdurda korku uyandırma niyetiyle yapılmış olması gerekir.
Bu hüküm, birbiri ardına gelen önemli olaylardan oluşan bir davranışla ilgilidir. Amaçlanan, kendisini oluşturan öğeler kendi başlarına alındıklarında her zaman suç oluşturmayacak olan belirli bir davranış biçiminin suç teşkil edici özelliğinin ortaya konulmasıdır. Burada doğrudan mağduru hedef alan davranış söz konusudur. Bununla birlikte Taraflar, kapsamı, aile üyeleri, arkadaşlar ve meslektaşlar dâhil olmak üzere herhangi bir kişiye yönelik davranışı içine alacak şekilde genişletebilirler. Musallat olma fiili mağdurlarının deneyimleri, bu işin faillerinin fiillerini asıl mağdurla sınırlı tutmayıp mağdura yakın kişileri de hedef alabildiğini göstermektedir. Böyle durumlar çoğu kez korku ve durumun kontrolünü yitirmiş olma duygularını körüklemektedir ve dolayısıyla bu hükmün kapsamına girmesi mümkündür.
KAYNAKLAR:
ARTUÇ, Mustafa. BAYYURT Yıldırım. 2008. Gerekçeli, Karşılaştırmalı, Tablolu, Eski ve Yeni Metinleriyle TCK-CMK-CGİK. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı
ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. 2021. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 19. Baskı
ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. YENİDÜNYA, A. Caner. 2014. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 8. Baskı
CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2007. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt-1. Ankara, Beta Yayınları, 1. Baskı
CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2010. Türk Ceza Hukukuna Giriş. Ankara, Beta Yayınları, 6. Baskı
DÜLGER, Murat Volkan. 2020. Bilişim Hukuku ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı
GÜNAY, Erhan. 2008. Adli Muayene ve Otopsi. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı
HOUCK, Max M. SIEGEL, Jay A. Çev. Edit. DOĞAN, Yeşim. 2016. Fundamentals of Forensic Science / Adli Bilimlerin Temeli. Ankara, Nobel Yayıncılık, (2. Baskı Çevirisi)
KARAKUŞ, Oğuz. 2009. Kriminalistik. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı
KAYGISIZ, Mustafa. 2017. Temel Kriminalistik. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı
MADEN, Mehmet. 2021. Ceza Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı
ÖZBEK, Veli Özer. 2019. İnfaz Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı
ÖZBEK,Veli Özer. DOĞAN, Koray. BACAKSIZ, Pınar. TEPE, İlker. 2018. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı
ÖZEN, Mustafa. 2018. Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri. Ankara, Adalet Yayınevi, 3. Baskı
ÖZGENÇ, İzzet. 2014. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı
ÖZKARA, Erdem. 2020. Adli Tıp. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
SARITAŞ, Erkan. 2018. Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları. İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı
SONGAR, Ayhan. 1976. Psikiyatri. İstanbul, Matematik Araştırma Enstitüsü Baskı Atölyesi, 2. Baskı
POLAT, Oğuz. 2015. Kriminoloji ve Kriminalistik Üzerine Notlar. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
TEZCAN, Durmuş. ERDEM, Mustafa Ruhan. ÖNOK, R. Murat. 2007. Teorik ve Pratik Ceza Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı
TOROSLU, Nevzat. 2018. Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara, Savaş Yayınevi, 9. Baskı
YELDAN, Didem. TANERİ, Gökhan. 2020. Cinsel Suçlarda Beraat. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
YURTCAN, Erdener. 2019. Rüşvet – Zimmet – İrtikap – Görevi Kötüye Kullanma. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı
YURTCAN, Erdener. 2019. Cumhuriyet Savcısının El Kitabı. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı
https://istanbulsozlesmesi.org/aciklayici-kitapcik/ (Erişim Tarihi:14/08/2023)
[4] Selin Türkoğlu, Ceza Hukuku Açısından Israrlı Takip, On İki Levha Yay. 2020, İstanbul, s.13.
[5] https://sozluk.gov.tr/
[6] “Obsesyonların yarattığı anksiyeteyi giderme amaçlı yapılan, belli davranışların karşı konulamaz bir biçimde tekrar tekrar yinelenmesi kompulsiyon adını alır ki, OKB’nin tipik özelliklerindendir.” https://psikoloji-psikiyatri.com/ruhsal-hastalik-belirtileri/obsesyon-saplanti-takinti/ (Erişim Tarihi:15/08/2023)
[7] Özen, Muharrem, Köksal Atacan. ‘‘Kişilerin Huzur Ve Sükûnunu Bozma Suçu’’. AÜHFD, 68/2, 2019.
[8] “Madde metninde geçen “ısrarla” ifadesi ile de ısrarlı bir biçimde hareket etme durumu kastedilmektedir. Anılan kavramın süreklilik unsurunu da içinde barındırması nedeniyle madde metninde belirtilen hareketlerin bir defadan ibaret gerçekleştirilmesi hâlinde, mağdurun huzur ve sükûnu bozulmuş olsa dahi, suçun oluştuğundan söz edilemeyecektir. Yapılan bir hareket nedeniyle mağdur rahatsızlığını dile getirdikten sonra hareketlerin devam etmesi hâlinde ise ısrarın varlığını kabul etmek gerekmektedir.” (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3871) (Ceza Genel Kurulu 2014/821 E. , 2018/45 K. > https://karararama.yargitay.gov.tr/)
[9] Süleyman ÖZAR, Israrlı Takip Suçu, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 71 (3) 2022: s. 1409
[10] Süleyman ÖZAR, 2022: s. 1409
[11] “Israr, fiilin haksızlık içeriği bakımından cezayı gerekli kılacak boyuta erişmesini ifade eden bir ölçüttür. Haksızlık teşkil eden fiilin makul sayılabilecek ölçülerde gerçekleştirilmesi halinde bu suç oluşmayacaktır. “
TBMM, Yasama Dönemi: 27, Yasama Yılı: 5, Sıra Sayısı 323, sh. 13
[12] Süleyman ÖZAR, 2022: s. 1410
[13] Süleyman ÖZAR, 2022: s. 1419
[14] https://5zzetozgenc.com/makale/israrli-takip-sucu-uzerine-hukuki-degerlendirmeler
[15] Süleyman ÖZAR, 2022: s. 1413
[16] 4721 s. TMK > I. Boşanma veya ayrılık > Madde 170- (1) Boşanma sebebi ispatlanmış olursa, hâkim boşanmaya veya ayrılığa karar verir. (2) Dava yalnız ayrılığa ilişkinse, boşanmaya karar verilemez. (3) Dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir.
II. Ayrılık süresi > Madde 171- (1) Ayrılığa bir yıldan üç yıla kadar bir süre için karar verilebilir. Bu süre ayrılık kararının kesinleşmesiyle işlemeye başlar.
III. Ayrılık süresinin bitimi > Madde 172- (1) Süre bitince ayrılık durumu kendiliğinden sona erer. (2) Ortak hayat yeniden kurulmamışsa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. (3) Boşanmanın sonuçları düzenlenirken ilk davada ispatlanmış olan olaylar ve ayrılık süresinde ortaya çıkan durumlar göz önünde tutulur.
[17] 4721 s. TMK > d. Ayırt etme gücü > Madde 13- Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.
[18] 6284 Sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Karşi Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği
Hâkim tarafından verilen tedbir kararlarına ve zorlama hapsi kararına itiraz
MADDE 34 – (1) Kanun hükümlerine göre hâkim tarafından verilen koruyucu veya önleyici tedbir kararları ile tedbir kararlarına aykırılık dolayısıyla verilen zorlama hapsi kararlarına karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde ilgililer tarafından aile mahkemesine itirazedilebilir…
[19] TCK m.30/(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
[20] Süleyman ÖZAR, 2022: s. 1416